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10 de Dezembro de 2019

A origem da família

Publicado por Camila Braga
há 5 meses

A ORIGEM DA FAMÍLIA

O presente artigo tem como intuito estudar a entidade familiar e suas nuances para melhor compreensão do instituto, haja vista que o campo de pesquisa do presente trabalho será no âmbito do direito de família.

Assim, brevemente, se estudarão a evolução histórica da família e pontos relevantes, como as modificações de seu conceito diante das transformações que ocorreram ao longo do tempo, bem como a natureza jurídica de suas normas, que geram discussões tormentosas ante o interesse do Estado nas relações familiares.

Por fim, será abordado acerca dos princípios da dignidade da pessoa humana e afetividade, norteadores do direito das famílias e que quebraram os paradigmas colocando a família dentro das realidades sociais.

2.1 ASPECTO HISTÓRICO DA ORIGEM DA FAMÍLIA E SEU CONCEITO

Quando a família se forma, as primeiras manifestações de afeto e as relações que nela se consolidam, são por demais relevantes para a ciência jurídica e diversos ramos do pensamento científico. A família é essencial para a formação do indivíduo e manutenção da sociedade. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2018, p. 43).

De acordo com Castro, culturalmente, a família é vinculada ao enlace matrimonial. Quando se pensa em família, logo associa-se a pais e filhos. (CASTRO et al., 2002, p. 87-88).

Consoante aduz Engels (1995), em análise retrospectiva da origem da família, verificou-se a existência de um estado social primitivo chamado matrimônio por grupos. Neste modelo, os homens e mulheres pertenciam-se de forma mútua e não tinham a menor noção de família. Sabia-se quem era a mãe, mas não quem era o pai.

Tal estado primitivo e promíscuo, com o passar dos anos, deu origem ao primeiro modelo de família, a família consanguínea. Esse modelo foi um progresso na organização do sistema familiar, haja vista que foram excluídos os pais das relações sexuais. (ENGELS, 1995, p. 38-39).

Por conseguinte, surge a família punaluana, que evoluiu ainda mais a sistemática do grupo, pois neste modelo já não se permitia relações sexuais múltiplas entre irmãos. Esta mudança evitou que ocorressem reproduções consanguíneas de modo que corroborou para o processo evolutivo (ENGELS, 1995, p. 40).

Nesse caminhar, o processo de evolução prosseguiu e deu origem à família sindiásmica. Este modelo de família foi, de certa forma, reduzindo o matrimônio por grupos e, considerando que irmãos não podiam mais constituir matrimônio, a união por pares (homem e mulher) surgia e perdurava. O costume, com o passar do tempo, se consolidou e deu origem a uma suposta monogamia. (ENGELS, 1995, p. 48).

Segundo o autor, é notável que, para chegar ao modelo de entidade familiar atual, foram anos de mudanças que ocorreram – e ainda ocorrem:

A evolução da família nos tempos pré-históricos, portanto, consiste numa redução constante do círculo em cujo seio prevalece a comunidade conjugal entre os sexos, círculo que originariamente abarcava a tribo inteira. A exclusão progressiva, e, por fim, até as pessoas vinculadas apenas por aliança, torna impossível na prática qualquer matrimônio por grupos; como último capítulo, não fica senão o casal, unido por vínculos ainda frágeis – essa molécula com cuja dissociação acaba o matrimônio em geral. (ENGELS, 1995, p. 49).

Para Engels, em que pese algo que levasse a uma suposta monogamia tenha surgido, esta origem não está vinculada ao sentimento ou ao desejo individual, mas sim, à necessidade de adaptar-se às situações decorrentes da evolução.

Sobretudo, é de suma salientar que a família sindiásmica, apesar de ter sido o marco entre matrimônio por grupos e o início do modelo monogâmico, possuía relações muito instáveis. Contudo, vários fatores influenciaram nos costumes até se chegar a uma monogamia sólida. (ENGELS; 1995, p. 56).

Engels afirmou que, com o passar do tempo, diante da necessidade de constituir um lar individual, houve a domesticação dos animais, iniciou-se a produção da agricultura, o homem continuou evoluindo e achando meios de subsistir. Um dos aspectos importantes nessa evolução é que a família da época não tinha nenhuma relação ao sentimentalismo (como é hoje), aduz o autor: “Famulus quer dizer escravo doméstico e família é o conjunto dos escravos pertencentes a um mesmo homem”. (ENGELS, 1995, p. 61).

Verifica-se que a família era algo patrimonial, que pertencia ao mesmo homem, ou seja, estava ligada ao servir e, ainda, o poder se concentrava na figura masculina, sendo possível vislumbrar o início do poder patriarcal.

Consoante discorre Gonçalves (2017, p. 34), a família era organizada sob o princípio da autoridade:

O pater familias exercia sobre os filhos direito de vida e de morte (ius vitae ac necis). Podia, desse modo, vendê-los, impor-lhes castigos e penas corporais e até mesmo tirar-lhes a vida. A mulher era totalmente subordinada à autoridade marital e podia ser repudiada por ato unilateral do marido.

Na linha evolutiva da família, o matrimônio continuou sendo a mesma coisa desde que surgiu, uma espécie de contrato não firmado e que envolvia os interessados. Contudo, com o tempo, houve uma mudança por força de elementos ligados ao sentimentalismo, à afinidade, à inclinação recíproca, chegando ao modelo bem semelhante ao que predomina hoje, o da família que se origina diante de vínculos afetivos. (ENGELS, 1995, p. 85).

Com o passar do tempo, o direito Romano passou a reconhecer o casamento sine manu, fato este que, de forma progressiva, descentralizou o poder do pater famílias. Os Romanos começaram a compreender que era necessária a existência do affectio no momento da celebração do casamento e enquanto a relação existisse, pois o divórcio, para eles, nada mais era do que a consequência da falta de afeto e convivência. (GONÇALVES, 2017, p. 35).

Verifica-se que o afeto passou a ser o elemento essencial para enlaçar os indivíduos, muito semelhante à família contemporânea, como afirma a autora Dias:

O elemento distintivo da família, que a coloca sob o manto da juridicidade, é a presença de um vínculo afetivo a unir as pessoas com identidade de projetos de vida e propósitos comuns, gerando comprometimento mútuo. (DIAS, 2013, p. 40. Grifo nosso).

Assim, o afeto e o sentimentalismo têm uma grande influência, não na origem, mas na evolução e na estabilidade das relações. Ademais, de acordo com a cronologia evolutiva, é possível perceber que se chegou a uma monogamia estável, para fins de constituir família, por força de elementos sentimentais. (ENGELS, 1995, p. 90).

Por meio do estudo de Engels, verifica-se que a família passou por diversas transformações, sempre atingindo um estágio mais elevado ao que se encontrava, sempre progredindo e se modificando de acordo com as realidades sociais, como ainda é hoje (ENGELS, 1995, p. 91).

Para Tartuce (2017, p. 1240-1241), a família não é estacionária e, diante das diversas transformações sociais, o conceito de família também mudou, ensejando uma série de discussões, pontualmente pelo fato de a Constituição de 1988 (BRASIL, 1988) afirmar, em seu artigo 226, que a família advém do casamento civil, casamento religioso, da União Estável entre homem e mulher e da família monoparental.

Aduz Tartuce (2017) que as discussões têm como tema central os novos tipos de família que se originaram na sociedade moderna, pois a concepção de família trazida pela Constituição traz, aparentemente, a ideia de um rol taxativo, muito embora o entendimento majoritário diga ser exemplificativo, haja vista que admite outras formações como entidade familiar. Oliveira e Muniz (2001) discorrem que a concepção de família descrita no artigo 226 da Constituição deve ser entendida em seu sentido amplo, ou seja, que englobe todos os tipos de entidades familiares existentes.

De modo a corroborar com a linha pensamento dos autores supra[1], Tartuce afirma que o abrangente conceito de família torna inconstitucional toda e qualquer abreviação de sua definição, pois as novas construções da entidade familiar valorizam os laços afetivos e elevam as relações entre as pessoas no ambiente que compõem o núcleo, independente da sua composição. (TARTUCE, 2017, p. 1241).

Castro arremata que, hodiernamente, outras comunidades são consideradas família, pois se leva em conta o vínculo afetivo, os planos em comum, não apenas o parentesco ou laços sanguíneos. O conceito atual não está restrito a uma definição jurídica, mas se alargou conforme as mudanças que ocorreram no espaço e no tempo. (CASTRO et al., 2002, p. 87-88).

É perceptível que o conceito de família engloba não só um sentido jurídico, mas também, social e psicológico, o que torna impossível delimitar um conceito único de família. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2018, p. 43-44).

Segundo Venosa, há dois conceitos de família, o conceito amplo e o conceito estrito:

[...] importa considerar a família em conceito amplo, como parentesco, ou seja, o conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar. Nesse sentido, compreende os ascendentes, descendentes e colaterais de uma linhagem incluindo-se os ascendentes, descendentes e colaterais do cônjuge, que se denominam parentes por afinidades e afins. Nessa compreensão inclui-se o cônjuge, que não é considerado parente. Em conceito restrito, família compreende somente o núcleo formado por pais e filhos que vivem sob o pátrio poder ou poder familiar. (VENOSA, 2007, p. 2)

Conceituar família é algo que gera controvérsias. Não há um conceito único que a defina, seus conceitos estão fortemente ligados às mudanças socioculturais e as compreensões são distintas em diversos ramos da ciência. (VENOSA, 2007, p. 2). Para Gonçalves, a família funciona como uma estrutura que sustenta o Estado, pois é nela que a organização social encontra guarida (GONÇALVES, 2017, p. 15).

Oliveira e Muniz (2001) afirmam que a família é formada por um conjunto de pessoas que estão ligadas por relações decorrentes do casamento, do parentesco, da afinidade ou da adoção.

Dias (2013, p. 39) com sábias palavras aduz que “nos dias de hoje, o que identifica a família não é nem a celebração do casamento nem a diferença de sexo do par ou envolvimento de caráter sexual”. A autora deixa claro que, diante das transformações sociais, é deveras importante ter uma visão pluralista acerca do conceito de família, sobretudo no sentido de abarcar todos os arranjos e, considerar como entidade familiar todas as relações oriundas de vínculos afetivos, independente da sua formação. (DIAS, 2013, p. 42).

Consoante aduz Madaleno: “É a cartilha da pluralidade familiar dessacralizando a família matrimonial, para, desse modo, ampliar e dignificar realidades que, embora sedimentadas por gêneses diversas, retratam a mesma consistência nítida e sólida comunidade familiar”. (2000, p. 16. Grifo nosso). Denota-se que a ideia de Dias e Madaleno se complementam.

Assim, para Dias (2013), as mudanças foram muitas, os conceitos são muitos. Contudo, pode-se dizer que a Constituição abraçou as situações fáticas da vida de modo que reconheceu os modelos de família que vão além das advindas do matrimônio. Esse reconhecimento coloca todos esses modelos sob o manto da juridicidade.

2.2 A FAMÍLIA E A NATUREZA JURÍDICA DE SUAS NORMAS

Inicialmente, impõe salientar que o ordenamento jurídico no direito de família tem como intuito dar estabilidade às relações jurídicas familiares, pois o intuito de proteger é inerente ao direito de família e sua maior característica, como denota Rizzardo (2011, p. 4).

Gonçalves (2017, p. 26), por sua vez, fala que a família é considerada a “base da sociedade” e por este motivo o Estado entende que é dever seu zelar por ela, e o faz estabelecendo normas de caráter público e que não se sujeitam à vontade das partes.

Neste aspecto, Oliveira e Muniz (2001, p. 19) destacam que “no direito de família, há um acentuado predomínio das normas imperativas, isto é, normas que são inderrogáveis pela vontade dos particulares”. Ou seja, os particulares não podem precisar a organização das suas relações jurídicas no âmbito familiar, pois tais relações estão expressas em lei de forma imperativa.

Importa destacar que, concernente à natureza das normas do direito de família, há grande discussão. Pereira (2012, p. 177) discorre que o zelo pela família é de interesse do Estado e da sociedade, motivo pelo qual se discute acerca do direito de família pertencer ao ramo do direito público ou privado.

Em que pese nos tempos mais remotos a família não tenha encontrado guarida nos textos constitucionais, nem nos tratados doutrinários, pois pertencia ao direito privado, com a evolução constitucional do século XX, a constituição de 1934 abordou um capítulo inteiro sobre a família, onde já mencionava que ela estava sob a proteção do Estado. (OLIVEIRA, 2002, p. 27).

Para Gonçalves (2017, p. 29), o intuito do Estado de proporcionar uma maior proteção às relações familiares, torna nítida a intervenção do Estado, e faz com que muitos doutrinadores incluam o direito de família no âmbito público: “outros preferem classificá-lo como direito sui generes ou direito social”.

Fachin (1999, p. 54), por sua vez, diz que o direito de família é migratório, pois é formado por vários fragmentos que passam pelo direito privado ao público.

Dias (2013, p. 34) afirma que, indubitavelmente, o direito de família está introduzido no Código Civil, o qual regula as relações dos indivíduos reciprocamente, de modo que configura seu caráter privado. Dias aduz, ainda, que o fato de se dizer que a natureza das normas do direito de família recai no âmbito do direito público, parte da ideia desacertada de que tal conjunto de normas busca tutelar a relação familiar e não os indivíduos que a compõem.

Não se pode confundir as coisas, a tutela do Estado não está relacionada a fiscalizar e controlar de modo a reduzir a autonomia privada. Compreender que essa tutela Estatal não faz com que o direito de família pertença ao ramo público é deveras importante, sobretudo, pelo fato de frear a liberdade do Estado. No núcleo familiar, seus integrantes são quem devem estabelecer as diretrizes de convivência. (PEREIRA, 2012, p. 178-179).

Na mesma esteira, Gonçalves (2017, p. 29-30) afirma:

Malgrado as peculiaridades das normas do direito de família, o seu correto lugar é mesmo junto ao direito privado, no ramo do direito civil, em razão da finalidade tutelar que lhe é inerente, ou seja, da natureza das relações jurídicas a que visa disciplinar.

Lôbo (2010, p. 43) segue na mesma linha de raciocínio, de que o direito de família é verdadeiramente privado, pois os entes que compõem as relações são privados, em que pese a predominância das normas de ordem pública, não qualquer relação de interesse pública em uma relação entre companheiros, marido e mulher ou parentes entre sí.

Em que pese a relação do direito público com o direito de família ser intimamente próxima, não a retira do direito privado, principalmente pelo fato de não haver relação direta entre o Estado e o cidadão. (RIZZARDO; 2011, p. 5).

2.3 OS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DE FAMÍLIA: PROTEÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E AFETIVIDADE

Como mencionado no tópico anterior, a finalidade do direito de família é tutelar as relações. Não há como falar em proteção sem, ao menos, reconhecer a eficácia dos princípios que protegem as pessoas, os quais devem ser aplicados nas relações entre particulares. (TARTUCE, 2018, p. 6).

Há vários princípios norteadores do direito de família, e, de certa forma, os princípios são fundamentais para a melhor adequação da justiça. Este capítulo abordará acerca de dois principais princípios do direito de família, inicialmente, sobre a proteção da dignidade da pessoa humana, conhecida como o “superprincípio” ou “princípio dos princípios”, consoante destaca Tartuce (2018, p. 7).

A dignidade da pessoa é o bem mais precioso, é inerente ao ser, devendo ser garantida e preservada. Acerca disso, Dias (2013, p. 72) assinala: “O Estado impõe a si obrigações para com os seus cidadãos. Por isso, elenca a Constituição um rol imenso de direitos individuais e sociais, como forma de garantir a dignidade de todos”.

A família é um sistema em constante movimento, o que torna penoso o trabalho incansável da lei em alcançar a sua evolução, pois, afinal de contas, as relações são riquíssimas e muito mais amplas do que se pode constar na legislação.

Neste seguimento e, diante do aqui exposto, verifica-se que a família está constantemente se modificando e o direito evoluindo para alcançar essas transformações. As relações de família não são criadas pelo direito, ele apenas alinha os fatos que naturalmente já existem. (NADER, 2015, p. 41).

Diante das constantes mudanças e consolidações dos costumes, os operadores do direito se viram obrigados a buscar outras fontes para interpretar o direito, buscar elementos que mais se aproximam do justo e, nos princípios é possível vislumbrar uma melhor adequação da justiça (PEREIRA; 2012, p. 57-58).

Com o advento do Código Civil de 2002, os princípios ascenderam e reformularam o direito de família, principalmente porque a codificação utiliza o direito privado como linhas mestras.

Gonçalves (2017, p. 21) discorre que as alterações inseridas no Código Civil brasileiro:

[...] visam preservar a coesão familiar e os valores culturais, conferindo-se à família moderna um tratamento mais consentâneo à realidade social, atendendo-se às necessidades da prole e de afeição entre os cônjuges ou companheiros e aos elevados interesses da sociedade.

Um dos grandes resultados dos movimentos políticos e sociais da cidadania foi a ampliação da constitucionalização que alcançou o Direito Civil e deu grande força aos princípios, os tornando uma importante fonte do direito. (PEREIRA, 2012, p. 43). Desse modo, os princípios dão estrutura ao ordenamento jurídico e geram resultados concretos por serem tão relevantes para a sociedade. (TARTUCE, 2018, p. 26):

Exposto no primeiro artigo da Constituição, a dignidade da pessoa humana demonstra a preocupação com a justiça social. Tal princípio abarca diversas situações, tantas que é impossível descrevê-las: “Talvez possa ser identificado como sendo o princípio de manifestação primeira dos valores constitucionais, carregado de sentimentos e emoções”. (DIAS, 2013, p. 65).

É a partir do princípio da dignidade da pessoa humana que surgem outros princípios, tais como: liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade e solidariedade, uma gama de princípios éticos. (DIAS, 2013, p. 65).

Para Pereira (2012, p. 114), o princípio da dignidade da pessoa humana é um dos principais pilares do ordenamento jurídico contemporâneo, de modo que tudo que vai de encontro à liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade e solidariedade; ferem o macroprincípio.

Denota-se que o uso da expressão “dignidade da pessoa humana” no direito de família trouxe uma ideia de personalidade, de algo que envolve a imagem de alguém. (PEREIRA, 2012, p. 117). Acerca disso, Dias (2013, p. 65) diz que esse fenômeno de personalização que coloca o ser humano em posição central da tutela do Estado, nada mais é do que o resultado da elevação do princípio da dignidade como fundamento da ordem jurídica

Vislumbra-se com clareza a aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana no direito de família, em situação na qual somente uma pessoa reside no imóvel, e este imóvel é considerado bem de família, e consequentemente, ser impenhorável, consoante a Lei nº. 8.009/90, ou seja, fica evidenciada a proteção da dignidade da pessoa humana, muito embora uma pessoa apenas não formar um núcleo familiar, fica clara a ampliação do conceito de modo a preservar a dignidade da pessoa. (TARTUCE et al., 2010, p. 6).

Neste aspecto, pode-se afirmar que o direito de família está intimamente vinculado aos direitos humanos, e tem como forte alicerce o princípio da dignidade da pessoa humana, princípio este que visa a isonomia no tratamento dos diversos tipos de famílias, de parentescos e de filiações, atingindo, assim, contornos cada vez mais amplos. O direito de família é um terreno fecundo para o florescimento do princípio da dignidade da pessoa humana, fato este que corrobora para a multiplicação, preservação dos diversos tipos de entidade familiares, bem como para o desenvolvendo de suas qualidades mais estimáveis, como o afeto. (DIAS, 2013, p. 66).

Em se tratando de afeto, outro importante princípio norteador do direito de família é o da afetividade. Embora não esteja explícito na Constituição, é considerado o principal fundamento das relações familiares e deriva da valorização constante da dignidade da pessoa humana. (TARTUCE, 2018, p. 25-26).

Lôbo (2011, p. 70) compreende que o princípio da afetividade fundamenta o direito de família e dá estabilidade para as relações afetivas, aperfeiçoando a comunhão de vida.

Barros (2019, p. 6) traz uma importante definição para o afeto familiar:

Um afeto que enlaça e comunica as pessoas, mesmo quando estejam distantes no tempo e no espaço, por uma solidariedade íntima e fundamental de suas vidas – de vivência, convivência e sobrevivência – quanto aos fins e meios de existência, subsistência e persistência de cada um e do todo que formam.

O direito deve sempre laborar com afetividade. A solidez deste princípio, no âmbito das relações jurídicas, demonstra que o direito não deve trabalhar desatento ao aspecto afetivo das relações. (TARTUCE, 2018, p. 26).

Convém novamente destacar um importante ponto mencionado no item 2.1 deste capítulo: que a finalidade da família era, acima de tudo, econômica. O vínculo familiar tinha fundamentos formais. (CUNHA, 2012, p. 210).

Conforme o tempo foi passando, a família sofreu grandes modificações e as relações se tornaram estáveis em razão dos vínculos afetivos: “Para que haja uma entidade familiar é necessário um especial afeto ou, mais precisamente, afeto familiar, que pode ser conjugal ou parental”. (PEREIRA, 2012, p. 211).

Obviamente que o afeto, por si só, não é o único elemento definidor do núcleo familiar, tendo em vista que ele deve ser somado a outros elementos essenciais para que a família perdure. Contudo, não se pode ignorar o fato de que a afetividade seja o elemento mais relevante, haja vista que é “o afeto que conjuga”. (PEREIRA, 2012, p. 211).

Ademais, “[...] não restam dúvidas de que a afetividade constitui um código forte no Direito Contemporâneo, gerando alterações profundas na forma de se pensar a família brasileira [...]”. (TARTUCE, 2018, p. 27).

As alterações foram tão profundas que trouxeram consequências relevantes, como o a juridicização da parentalidade socioafetiva, considerando, assim, o afeto um elemento jurídico valoroso para o direito de família. (PEREIRA, 2012, p. 2014-2015).

É possível vislumbrar o reflexo da afetividade no novo jeito de olhar a família brasileira no reconhecimento jurídico da união estável como entidade familiar, vez que, essa se forma sem o selo matrimonial, significando assim, que ambos se unem por força da afetividade. (DIAS, 2013, p. 72). O afeto não é resultado da biologia, mas sim a convivência fortalece os laços de afeto e solidariedade, independente de consanguinidade. (LÔBO, 2010, p. 47).

A efetividade no cumprimento das funções parentais não está vinculada ao código genético ou aos laços sanguíneos, mas está diretamente ligada ao zelo e à dedicação, como é o caso da paternidade afetiva, onde o afeto prepondera em relação ao vínculo biológico. (PEREIRA, 2012, p. 215).

Acerca disso, Dias (2013, p. 73. Grifo nosso) afirma que “a posse de estado de filho nada mais é do que o reconhecimento jurídico do afeto, com o claro objetivo de garantir a felicidade, como um direito a ser alcançado”.

O reconhecimento jurídico das relações que se consubstanciaram por laços afetivos definiu um novo DNA familiar pátrio, tornando essas relações afetivas, efetivas. (ROSALIN JÚNIOR, 2014, p. 20).

Lôbo (2011, p. 72) pontua que o reconhecimento da afetividade preserva os direitos fundamentais, e prepondera aos interesses de cunho patrimonial, tendo em vista que eleva a igualdade nas relações:

O princípio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, além do forte sentimento de solidariedade recíproca, que não pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesses patrimoniais.

Verifica-se com clareza, que o princípio da afetividade é imensamente importante, pois quebra paradigmas e coloca a concepção de família segundo as realidades sociais. (TARTUCE et al., 2010, p. 16).

Ademais, tal princípio deixa claro que a família alcançou a sua principal função, qual seja: um grupo unido por laços afetivos e propósitos de vida em comum. (LÔBO, 2011, p. 72).

Muito embora exista um conjunto de princípios que regem o direito de família, na contemporaneidade, pode se dizer que, diante da importância do afeto, “o princípio norteador do direito das famílias é o princípio da afetividade”. (DIAS, 2013, p. 74).

  1. José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz.

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