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10 de Dezembro de 2019

Perda de uma chance e sua aplicabilidade no direito de família

Publicado por Camila Braga
há 5 meses

PERDA DE UMA CHANCE

Já admitida pela legislação brasileira, a aplicação da teoria da perda de uma chance é tema de grandes discussões, pois se trata de um dano de difícil constatação.

Assim, o presente capítulo tem por escopo estudar acerca da teoria, a sua origem, evolução e incorporação na legislação pátria.

Por se tratar de nova modalidade de reparação de danos que, antigamente, não encontravam guarida na legislação, se faz necessário analisar os requisitos elementares para a sua correta aplicação, para então, adentrar ao cerne do trabalho que é o estudo das possibilidades de incidência da teoria na seara familiarista.

NOÇÕES GERAIS

Muitos são os episódios da vida em que, considerando o ato ofensivo de determinada pessoa, há quem se depare desprovido de obter uma oportunidade vantajosa, ou preservar-se de uma situação prejudicial. (SAVI, 2006, p. 1).

A transformação de paradigma[1] na esfera da responsabilidade civil, ampliou profunda e significativamente o conceito de dano reparável, pois eram compensados apenas os danos certos e tangíveis. Contudo, diante do dinamismo da vida moderna, surgiu a necessidade de compensar danos resultantes de causas intangíveis e emocionais. (SILVA, 2013, p. 7).

Nascida na França, no século XIX, a perda de uma chance (perte d’une chance) foi consolidada quando a Corte de Cassação Francesa deu provimento ao pedido de indenização por um prejuízo sofrido em razão de um mau procedimento de um auxiliar da justiça, que por sua má conduta, tirou do demandante a chance de uma decisão favorável. (MORAES; MORAES, 2017, p. 100).

Para Cavalieri Filho (2014, p. 97-98), a teoria da perda de uma chance é utilizada nos casos em que o ato ilícito retira da vítima a possibilidade de obter uma situação futura melhor.

Na compreensão de Tartuce (2019, p. 655), a perda de uma chance “está caracterizada quando a pessoa vê frustrada uma expectativa, uma oportunidade futura, que dentro da lógica do razoável, ocorreria se as coisas seguissem o seu curso normal”.

Barretto (2012, p. 4) aduz que a expressão “perda de uma chance” designa a modalidade autônoma e típica de dano quando a conduta de outrem suprime a oportunidade séria e real que tinha o ofendido de obter um benefício ou evitar um prejuízo.

Assim, a perda de uma chance é uma nova compreensão de dano indenizável, é uma via pela qual se admite a reparabilidade, isento da certeza de um resultado final, da subtração de uma oportunidade. (FARIAS, 2007, p. 4).

Um dos exemplos muito citados pela doutrina diz respeito à desídia ou à tardança do advogado ao ajuizar uma ação, ou perder o prazo para apelar da sentença contrária aos interesses de seu cliente. Em que pese haver uma incerteza acerca dos acontecimentos futuros, diante do desenvolvimento dos estudos de estatísticas e probabilidades, seria possível predeterminar mais que razoavelmente o valor de um dano que inicialmente estava à mercê da própria sorte. Portanto, comprovado que o recurso seria provido pelo Tribunal, teria a certeza do dano, o que tornaria o ofensor obrigado ao pagamento dos benefícios que o cliente iria receber ao final do processo. (SAVI, 2006, p. 2).

Durante um longo período de tempo, danos decorrentes da perda da oportunidade de se obter uma vantagem ou evitar prejuízos foram ignorados pelo direito, pois não era possível afirmar com convicção ou provar o liame entre o agente e o dano, fato este que corroborou para a flexibilização do elemento nexo causal. (SAVI, 2006, p. 2).

Além da dificuldade de comprovar a causalidade da conduta com o resultado dano, outro obstáculo à indenização, nestes casos, se dava pela inadequada qualificação da espécie do dano, tendo em vista que a vítima formulava o pedido requerendo a indenização pela vantagem perdida, quando na verdade deveria requerer a indenização pela perda da oportunidade de obter a vantagem. (SAVI, 2006, p. 3).

Nas palavras de Cavalieri Filho (2014, p. 99), “a indenização, por sua vez, deve ser pela perda da oportunidade de obter uma vantagem e não pela perda da própria vantagem”. Assim, é necessário fazer a distinção entre o resultado não obtido e a possibilidade de consegui-lo.

É de suma importância, ainda, mencionar acerca da flexibilização dos requisitos, pois é importante notar que a responsabilidade civil subjetiva possui elementos para sua configuração, a saber: conduta humana, culpa, nexo de causalidade e o dano. Ao estudar a evolução e mudanças de paradigmas da responsabilidade civil, verifica-se que houve uma constitucionalização da matéria, onde claramente o solidarismo é refletido nos novos tipos de dano, o que ocasionou profundas modificações, não só no elemento culpa, mas nos elementos tradicionais, como o nexo de causalidade e dano. (SILVA, 2013, p. 6).

A famigerada ampliação dos danos é muito bem descrita nas palavras de Schreiber (2013, p. 49), que merecem destaque:

Longe de ser restritiva ao âmbito probatório, esta flexibilização indica uma alteração gradativa e eminentemente jurisprudencial na estrutura da responsabilidade civil, a refletir a valorização de sua função compensatória e a crescente necessidade de assistir a vítima em uma realidade social marcada pela insuficiência das políticas públicas na administração e reparação dos danos. Neste contexto, os pressupostos da responsabilidade civil relacionados à imputação do dever de indenizar (culpa e nexo causal) perdem relevância de uma certa ascensão daquele elemento que consiste, a um só tempo, no objeto e na ratio da reparação: o dano. Por décadas relegado a um patamar secundário, advindo de sua fácil verificação materialista, este pressuposto – então, efetivamente pré-suposto – o dano vem, pouco a pouco, conquistando local de destaque na análise jurisprudencial, como elemento apto, por si só, a atrair a autuação das cortes em amparo às vítimas dos infortúnios diversos

Obviamente que toda essa modificação na matéria é resultado da evolução humana. Na medida em que se reconhecem direitos, novas tecnologias são criadas, o ser humano amplia suas conquistas, e a todo tempo, surgem novos prejuízos e, consequentemente, novas vítimas. (TARTUCE, 2019, p. 648).

Ante a modificação e evolução da compreensão e da aplicação dos elementos clássicos, nota-se que a teoria pela perda de uma chance é um terreno fecundo para a análise dos requisitos da responsabilidade civil. (SILVA, 2013, p. 7).

Em face das dificuldades na produção da prova, ao estabelecer o elo entre a conduta do agente e o dano, nas palavras de Cavalieri Filho (2014, p. 98), há doutrinadores que enquadram a teoria da perda de uma chance como uma “mitigação teórica do nexo causal”. (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 98).

Por sua vez, Silva (2013, p.7) aduz que há o entendimento de que a teoria da perda de uma chance é uma “utilização menos ortodoxa do nexo de causalidade”, por vezes aparece como forma de causalidade parcial, outrora em forma de presunção de causalidade. Entretanto a corrente majoritária “acredita que a teoria da perda de uma chance constitui perfeito exemplo de ampliação do conceito de dano reparável, mantendo a aplicação ortodoxa do nexo causal”. (SILVA, 2013, p. 7).

Indubitavelmente, o cuidado constitucional em salvaguardar a dignidade da pessoa humana com a total reparação dos danos serve como fonte argumentadora da teoria da perda de uma chance, fundamentando a sua aplicabilidade por meio da mitigação da solidez do nexo causal e da redefinição do conceito de dano. (FARIAS, 2007, p. 5).

Assim, a corrente majoritária entende que a teoria da perda de uma chance surgiu da ampliação do conceito de dano reparável de modo a abrigar não só os danos causados à pessoa, mas também a perda de uma oportunidade que lhe permitiria alcançar um benefício ou evitar um prejuízo. (TORRES; PEREIRA, 2017, p 5)

Surgem, também, outras questões, como se a indenização por perda de uma chance deveria se dar por dano moral ou material. Em sendo material, se daria a título de dano emergente ou lucro cessante? Essas questões são controversas, tanto no âmbito doutrinário quanto jurisprudencial. (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 101).

Aponta Farias (2007, p. 4):

É preciso cuidado, porém, para não confundir a perda de uma chance com os lucros cessantes [...]. É que o dano patrimonial é a subtração objetiva de um bem jurídico materialmente apreciável. A outro giro, a perda de uma chance é uma probabilidade suficiente e mínima de obtenção de um benefício, caso não tivesse sido subtraída uma oportunidade. De mais a mais, a perda de uma chance pode estar correlacionada a um dano não aferível patrimonialmente, diversamente dos lucros cessantes [...].

Em muitos julgados que indenizam pela chance perdida, não referenciam se é por lucro cessante ou dano emergente. Entretanto, grande parte do entendimento doutrinário compreende que a perda de uma chance como terceiro gênero de indenização, ou seja, “entre um extremo e outro caberia uma graduação, que deverá ser feita e cada caso, com critério equitativo e distinguindo a mera possibilidade da probabilidade”. (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 101).

Destarte as discussões acerca da natureza jurídica da teoria, perdas de chances são cada vez mais comuns na vida das pessoas. (SILVA, 2013, p. 8).

A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NO DIREITO BRASILEIRO

Não obstante a existência de julgados pela perda de uma chance em países como França e Inglaterra, datados do século passado, a teoria da perda de uma chance é nova no direito pátrio. (MORAES; MORAES, 2017, p. 128).

Apesar de os doutrinadores brasileiros terem se mostrado bastante retraídos acerca da matéria devido às objeções nos casos de responsabilidade pela chance perdida, não há que se negar que a importância e a utilidade da teoria se sobrexcederam e fizeram com que ela adentrasse as portas da Common law e se fizesse presente no ordenamento jurídico brasileiro, motivo este que tem movimentado aos poucos a produção doutrinária sobre o tema. (SILVA, 2013, p. 191).

Em análise à legislação, verifica-se a ausência de norma expressa no tocante à perda de uma chance. Todavia, implicitamente artigo da Constituição Federal de 1988, em seu inciso V[2], também os artigos 186 e 927[3] do Código Civil, são fundamentos para a propositura da ação competente. (MORAES; MORAES, 2017, p. 927).

No Brasil, como já mencionado, a aplicação da teoria é deveras recente, eis que o primeiro caso de indenização pela perda de uma chance ocorreu na década de 1990, onde o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul condenou o ofensor ao pagamento da indenização pela chance perdida. O caso se tratava da má prestação de serviço de um advogado[4]. (MORAES; MORAES, 2017, p. 128).

Um caso de grande repercussão na justiça brasileira ficou conhecido como o caso do “Show do Milhão”, um programa televisivo, apresentado por Silvio Santos. No momento da última pergunta, que conferia o prêmio de um milhão de reais, a candidata optou por não responder, pois a pergunta, segundo ela, foi formulada de forma errada e não havia resposta correta, razão pela qual recebeu apenas os R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) pelas perguntas que havia acertado. Diante da situação, a candidata recorreu ao judiciário e requereu a indenização pela perda da chance de conseguir o prêmio máximo, tendo em vista que não havia resposta correta para a pergunta. O Tribunal de Justiça do Estado da Bahia acolheu a teoria em primeiro grau e, equivocadamente, concedeu o pedido no valor requerido pela demandante, R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais)[5]. (TORRES; PEREIRA, 2017, p. 4).

Consoante Cavalieri Filho (2014, p. 99), o montante indenizatório será sempre menor que o benefício da vitória futura, pois o que se perdeu foi a oportunidade e não o benefício que se esperava.

De mesmo modo, Silva (2013, p. 142) afirma: “É exatamente pela impossibilidade de reparar o dano final que doutrinadores e magistrados afirmam, com muita frequência, que a reparação pela perda de uma chance não se presta a uma reparação integral do prejuízo. Verifica-se, então, que no caso do Show do Milhão, a sentença foi proferida erroneamente.

Frente à decisão, a parte contrária apelou da sentença que fora reformada corretamente pelo Superior Tribunal Justiça, condenando a empresa promotora do concurso ao pagamento de R$ 125.000,000 (Cento e vinte cinco mil reais), atendendo ao princípio da razoabilidade e fixando o quantum indenizatório de forma equitativa, pois, afinal de contas, há uma série de fatores influenciáveis, um deles é que não há garantia de que se houvesse uma questão correta a candidata iria de fato acertar. (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 100-101).

Diante da natureza autônoma do dano sofrido pela chance perdida, não há a possibilidade da reparação natural do dano, ou seja, de restabelecer o Status quo e nem mesmo o pagamento do exato valor pecuniário do prejuízo suportado, assim, a natureza de indenização compensatória é a que melhor se enquadra à lesão sofrida. (TORRES; PEREIRA, 2017, p. 10).

Importa mencionar que a correta aplicação da teoria requer a observância de um critério específico no caso concreto: se as chances são sérias e reais. (TORRES; PEREIRA, 2017, p. 8).

Para Silva (2013, p. 138), a teoria da perda de uma chance se limita à certeza que deve mostrar o dano indenizável. Assim, para que a pretensão do demandante seja atendida, a chance perdida deve ser muito mais do que uma mera possibilidade ou uma “esperança subjetiva”, pertencendo ao réu a produção de sua prova e incumbindo ao magistrado o encargo de examinar o quanto verdadeiramente a oportunidade se esvaiu com base nos estudos de estatísticas e probabilidades, ou ainda, recorrendo a perícia técnica.

Muito embora o critério de observar a seriedade e a realidade das chances perdidas seja o mais relevante e mais utilizado pelos tribunais para evitar o ajuizamento de demandas levianas (SILVA, 2013, p. 138) há julgados que condenam ao pagamento pela chance perdida, sem que essa exista ou seja efetivamente real. (SAVI, 2006, p. 56).

Ainda, na busca por critérios para aplicação da teoria, Savi (2006, p. 33) leciona que a “premissa fixada pela doutrina” é de que probabilidade deve ser de 50% para caracterizar a perda da chance. Contudo, como já mencionado, sempre deverá ser analisado o caso concreto, como o do “Show do milhão”, em que a probabilidade de chances de acerto da candidata eram de 25% e, mesmo não atendendo à premissa fixada, o pedido de indenização foi acolhido, ainda que o valor tenha sido determinado erroneamente em primeiro grau, sabiamente o STJ, em sede de recurso, reconheceu o pedido e aplicou a solução correta ao aplicar a regra matemática de probabilidade, efetivando o princípio da razoabilidade ao reformar o valor da indenização para R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais). (SAVI, 2006, p. 78).

Nesta perspectiva, quanto aos limites para aplicabilidade da teoria no ordenamento jurídico italiano, considera a chance séria e real quando a probabilidade for maior que 50%. (SAVI, 2006, p. 4). A sistemática adotada pela Itália não encontrou guarida na jurisprudência brasileira, que demonstrou de forma bastante eloquente ao propor o enunciado 444[6].

A publicação do enunciado 444, afirmou a importância da seriedade e a correta aplicação da teoria e, sem sombra dúvidas, é a visão mais atual da perda de uma chance, pois o dano extrapatrimonial nada mais é do que a lesão à dignidade da pessoa humana. (TORRES; PEREIRA, 2017, p. 10).

Além das chances sérias e reais, deve-se atentar às duas hipóteses apresentadas por Silva (2013, p. 141-142), no tocante à existência da chance, observando o momento da perda e a possibilidade de reparação. Na primeira situação o ofendido já está a utilizar a oportunidade de almejar a vantagem esperada e acaba por perdê-la. Neste caso, a dúvida quanto à existência da chance é menor, cabendo apenas observar cálculo do quantum reparatório e a probabilidade da chance em questão. Por sua vez, a outra hipótese é a de que o ofendido ainda não estava em gozo da chance, sendo esse mero estado potencial, tornando a existência do dano relativo à probabilidade do autor de utilizar a chance futuramente e, quem sabe, alcançar a vantagem desejada. Neste caso, a jurisprudência analisa com muito mais rigor.

Assim, afirma o autor que, quanto maior o lapso de tempo, maior a possibilidade de concausas que somem para o impedimento de alcançar a situação favorável, abrandando as chances perdidas e colocando o dano na seara hipotética. (SILVA, 2013, p. 140).

Ainda, o autor faz o seguinte apontamento:

Entretanto, apesar do lapso temporal entre o evento danoso e o momento em que as chances seriam utilizadas ser um critério importante, haverá casos em que a reparação será concedida mesmo com o aludido lapso temporal dilatado, pois outros fatores poderão indicar a seriedade da chance perdida. (SILVA, 2013, p. 141).

Denota-se que não há um entendimento jurisprudencial consolidado e a celeuma entre a doutrina dificulta a possibilidade de encontrar parâmetros estáveis para a perfeita aplicação da teoria. Ademais, todo ensinamento acerca da matéria está exclusivamente pautado na doutrina e no entendimento jurisprudencial, o que por vezes faz com que os julgadores hajam por conta própria e, algumas vezes, de forma incoerente. (ANDREASSA JÚNIOR, 2009, p. 21-22).

Por fim, Gonçalves (2017, p. 320) discorre, que o parâmetro mais seguro para a correta utilização do instituto é a sensatez do magistrado.

4.3 A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE APLICADA AO DIREITO DE FAMÍLIA

Antes de adentrar ao tema principal deste estudo, se faz necessário explanar brevemente acerca da responsabilidade civil no direito de família.

A unidade familiar é o berço da sociedade e não foi sem fundamentos que o legislador constitucional dedicou ao instituto um capítulo inteiro. Ademais, na entidade familiar estão as relações que afetam os indivíduos em sua esfera pessoal, portanto, de forma simultânea deve se atentar ao aspecto social desse ramo do direito, representado pelo interesse do Estado na unidade familiar e na segurança das relações como preconiza o direito de família. (CARVALHO NETO, 2011, p. 17).

Com relação ao advento do Estado Social relacionado ao início da intervenção estatal, Lôbo discorre (2010, p. 4):

Desenvolvido ao longo do séc. XX caracterizou-se pela intervenção nas relações privadas e no controle dos poderes econômicos, tendo por filtro a proteção dos mais fracos. Sua nota dominante é a solidariedade de seus membros ou a promoção da justiça social. O intervencionismo também alcança a família. Com o intuito da redução dos poderes domésticos-notadamente do poder marital e do poder paterno, - da inclusão e equalização dos seus membros, e na compreensão de seu espaço para a promoção da dignidade humana.

A responsabilidade civil percorreu vários caminhos no direito, evidentemente após a consolidação do Estado Social que exigiu do instituto novas perspectivas. (ROSA; CARVALHO; FREITAS, 2012).

Como já mencionado no presente trabalho, o direito de reparação ao dano está fundamentado na Constituição Federal em seu artigo , incisos V e X e no Código Civil nos artigos 186 e 927. (ROSA; CARVALHO; FREITAS, 2012, p. 69).

Os casos de reparação civil no âmbito do direito de família sempre geraram muitas discussões, inclusive, houve um projeto de Lei de nº. 6.960/2002 que partiu do Ministro Ricardo Fiuza que buscava acrescentar um segundo parágrafo na redação do artigo 927 do Código Civil com a seguinte redação: “os princípios da responsabilidade civil aplicam-se também ao direito de família”, contudo, o projeto foi arquivado. (ALMEIDA, 2015, p. 60).

A compreensão do direito clássico (no passado) imaginava que os pressupostos genéricos da responsabilidade civil clássica seriam capazes de abarcar as inferências de dolo ou culpa no direito familiar. Todavia, os casos típicos trazidos pela doutrina e passíveis de reparação entre membros da entidade familiar é algo que ocorreu na atualidade. Quando determinada área do direito ascende ao patamar de prestígio, passa a gozar de valores peculiares e naturalmente se torna dotada de individualidade para as soluções do dever de reparar, como é o caso do Direito de Família. (GUIMARÃES, 2018, p. 13).

Para Almeida (2015, p. 59), a seara familiarista não pode ser vista como uma área alheia ao estudo e a aplicabilidade da responsabilidade civil. Se há prejuízo deve haver reparação, assim, normas de proteção devem ser aplicadas no âmbito do direito familiar, sobretudo, para garantir a efetivação dos princípios norteadores do instituto, que estão, de todo modo, interligados pela Constituição Federal.

Carvalho Neto (2011, p. 17) discorre que o dano que outrora se vergava para o funesto azar, agora pende a encontrar seu autor e a conformidade que predominava abre espaço para a responsabilidade civil, quer seja o dano material ou imaterial.

Em suma, não há impedimentos legais acerca da aplicação das regras atinentes à responsabilidade civil e a consequente obrigação de reparação neste campo do Direito. Inclusive, como já mencionado, o artigo da Constituição Federal e os artigos 186 e 927 do Código Civil, versam sobre o dever de indenizar de forma extensa e sem apresentar limitações. (GUIMARÃES, 2018, p. 14).

Ao analisar as relações familiares, verifica-se que a intervenção do Estado deve ocorrer de forma cautelosa, pois envolve situações peculiares como princípios, valores, emoções, deveres e situações intimas. Venosa (2011, p. 10) destaca que a intervenção Estatal deve ter sempre a finalidade de proteger e nunca invadir a vida privada.

Indaga-se acerca da possibilidade da aplicação da teoria da perda de uma chance no âmbito das famílias contemporâneas. (GUIMARÃES, 2018, p. 24).

Farias (2007, p. 6) discorre que o âmbito do direito de família é terreno fértil para a aplicabilidade da teoria da perda de uma chance, é claro, porém, que devem ser respeitados os seus critérios essenciais. A seara familiarista é formada de relações tanto afetivas quanto patrimoniais, onde ocorrem condutas comissivas ou omissivas capazes de subtrair de outrem oportunidades futuras e sólidas de obter uma vantagem, seja ela de cunho econômico, ou não, o que pode caracterizar a perda de uma chance.

O direito de família é um dos ramos que sofre grande influência de valores de cunho moral e religiosos e por vezes tem como guia deveres e não direitos, sendo estes irrenunciáveis, imprescritíveis e personalíssimos. (RANGEL; SANTIAGO, 2012, p. 13).

Contudo, tais particularidades não podem servir como óbice para a incidência da perda de uma chance nesse específico ramo jurídico, consoante discorrem Farias e Rosenvald (2014, p. 122):

É natural que o Direito das Famílias admita a incidência genérica dos instrumentos da Responsabilidade Civil, também convivendo, com tranquilidade, com a perda de uma oportunidade futura. Por lógico, a teoria da perda de uma chance encontra espaço fecundo para sua aplicabilidade nas relações familiares, desde que respeitados os seus parâmetros elementares.

Pode-se responder a indagação aqui mensurada, que a aplicabilidade da teoria da perda de uma chance está vinculada ao “depende”: depende da situação e caso concreto. De modo geral, presume-se que a teoria se aplicaria em qualquer ramo do direito civilista nacional. Entretanto, o que mediará a incidência da teoria são a situações apresentadas ao magistrado e a solidez dos requisitos pautados na doutrina e na jurisprudência. (BARRETTO, 2012, p. 14).

Um exemplo que merece ser analisado acerca da incidência da perda da oportunidade de receber vantagem futura na seara familiarista, é o dano injusto suportado por aquele que perde a possibilidade de obter alimentos futuros, por conta da morte daquele que era, juridicamente, o devedor da obrigação. (SILVA, 2013, p. 173).

Salienta-se que não trata-se de perda da verba que seria obtida no futuro em virtude da morte do devedor, e sim da subtração da oportunidade de obter alimentos, em caso de necessidade por parte do credor e em havendo a possibilidade de pagamento por parte do devedor. (BARRETO, 2012, p. 13). Silva (2013, p. 173) menciona que há muitas críticas nesse tipo de reparação, e o principal óbice é se no momento do ajuizamento da demanda a família se encontra em situação de necessidade, pois do contrário estaria se indenizando uma situação de simples risco. Assim, só seria possível indenizar pela chance perdida se restar configurada a dificuldade financeira da família, o que afastaria o entrave para aplicação da teoria da perda de uma chance, faltando apenas analisar a possibilidade da vítima ao pagamento da prestação alimentar.

O STJ já reconheceu pedido indenizatório em caso semelhante:

EMENTA:1. A obrigação de indenizar, na espécie, está assentada em fatos e provas, aspectos estes que não podem ser revistos na via estreita do especial, consoante Súmula 07 desta Corte. 2. A Corte de origem, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, conclui que a vítima só não tomou posse no concurso para qual foi nomeada, justamente porque veio a falecer, por culpa do ora agravante. 3. Há de ser referendada a compreensão no sentido de que: "A probabilidade de que determinado evento aconteceria ou não aconteceria, não fosse o ato de outrem, deve ser séria, plausível, verossímil, razoável. E, no caso concreto, a chance de que a vítima destinaria ao filho menor parcela de seus ganhos é bastante razoável, e isso é suficiente para gerar a obrigação de reparar a perda". 4. Nesse contexto, não merce (sic) acolhida a tese de que o filho possuía apenas expectativa de direito a receber percentual dos rendimentos líquidos da mãe. 5. É firme o entendimento de que o termo final da pensão devida ao filho menor em decorrência da morte do pai, seja a idade em que os beneficiários completem vinte e cinco anos de idade, quando se presume terem concluído sua formação, incluindo-se a universidade. 6. agravo regimental não provido. (BRASÍLIA. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no Ag 1222132/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, 2009).

O acórdão supra traz o caso de um filho, cuja mãe veio a óbito tempos antes de tomar posse em um concurso, que garantiria seu sustento. Desse modo, a situação se encaixa “como uma luva” na teoria da perda de uma chance, haja vista que o demandante ainda não percebia o percentual dos rendimentos de sua mãe, mas a probabilidade de acontecer era grande e certa, sendo a oportunidade subtraída pela conduta ilícita do réu. (RANGEL; SANTIAGO, 2012, p. 13).

Outra situação da seara familiarista que encontrou guarida na jurisprudência francesa (precursora da aplicação da teoria da perda de uma chance) é o dano à vida de relacionamento sexual:

O dano à vida de relacionamento sexual (préjudice d’agrément), também designado como dano sexual, consistente na frustração de um cônjuge pela perda da capacidade sexual do outro convivente (afora o dano moral e/ou material devido à pessoa prejudicada). (FARIAS, 2007, p. 6).

As nuances da indenização, se assemelham às da perda de uma chance. Outra esfera fértil, no direito de família, para a aplicação da teoria pela perda de uma chance é a questão filiatória, considerando o dano injusto causado pela ocultação por parte da genitora, que voluntariamente não informou ao futuro pai sobre a gravidez e posterior nascimento do filho, abstraindo a convivência paterno-filial e, consequentemente, seus efeitos. (FARIAS, 2007, p. 6).

Além do mais, importa mencionar que o convívio familiar é direito garantido à criança e ao adolescente e dever dos pais, estabelecer e facilitar a convivência familiar, consoante preceitua o artigo da Lei nº 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Verifica-se que no caso específico, que aquele que retira de qualquer um dos pais a oportunidade de desenvolver os laços e construir vínculos afetivos com seu filho deve ser responsabilizado. (GUIMARÃES, 2018, p. 26).

Ainda no âmbito da filiação, a situação de ocultação da gravidez supracitada, pode piorar quando a mãe, além de deliberadamente optar por esconder a gravidez, casa-se com outro homem com o qual matinha uma relação afetiva. Somente após anos de convivência resolve informar aos interessados acerca da real situação, após todos os requisitos que configuram a paternidade socioafetiva do pai registral já estarem alinhados. Assim, tem-se desapontada a vontade do pai em assumir a sua condição, em todos os aspectos possíveis, devido as particularidades do caso e do melhor interesse da criança. (FARIAS, 2007, p. 7).

Colocando sob enfoque o confronto entre o genitor e o pai socioafetivo, que corriqueiramente tem clamado pela atenção do judiciário, faz-se necessário relatar situação verídica trazida pela doutrina, na qual, após separar-se da companheira, o pai viu a mesma sumir com a filha de ambos, e em tempo hábil, concluir um processo de destituição do pátrio poder e de adoção da criança pelo novo marido, tendo em vista a revelia do verdadeiro genitor. O genitor buscou de todas as formas reestabelecer os laços com a filha, mas não obteve êxito. No trecho relatado na doutrina é possível perceber o desespero do genitor ante a sua fraqueza: “[...] sei que o pai dela hoje é Clóvis. Ela nem sabe quem sou. Meu desejo de ser pai não foi suficiente para fazer dela minha filha...o que eu quero? Quero conhecer minha filha, tenho esse direito”. (BARROS, 2015, p. 79-84).

Farias (2007, p. 7) ainda traz mais uma hipótese da aplicabilidade da perda de uma chance dentro do direito de família, no tocante a situação de desenvolver-se pai: “Outra situação ilustrativa da aplicação da tese pode ser imaginada, na mesma seara filiatória, com a possível ocorrência de um aborto sem a informação ou o consentimento do outro genitor, frustrando a concretização da paternidade”.

Os casos supramencionados, mostram de modo cristalino a subtração da oportunidade de desenvolver-se pai, de estreitar os laços paterno-filiais, de poder exercer o direito do convívio familiar. Assim a perda está configurada e a incidência da teoria é certa. (BARRETO, 2012, p. 20).

Convém salientar, consoante aduz Carvalho Neto (2011, p. 23), que a criança também é parte legítima para requerer a indenização da genitora que ocultou a paternidade.

Portanto, salienta-se que é viável a indenização pela chance perdida nos casos de ocultação da paternidade. Desse modo, a reparação desse tipo de dano, preserva os valores familiares, que são o fundamento da sociedade e essencial a boa formação dos indivíduos. (RANGEL; SANTIAGO, 2012, p. 15). Por fim, convém mencionar acerca da responsabilização pela perda de uma chance ante a ruptura das relações afetivas.

Para Rangel e Santiago (2012, p. 16), a teoria da perda de uma chance no direito de família encontra seu limite no rompimento das relações afetivas pois “a cessação do afeto não configura ato ilícito a ensejar indenização”.

Farias (2007, p. 7) também menciona acerca dessa limitação da incidência da teoria nas rupturas afetivas, pois o rompimento dos vínculos ocorre por manifestações voluntárias das partes, incapaz de gerar dano, não havendo cabimento de se falar em frustração de suposto benefício, pelo fato da renúncia em manter o relacionamento.

O amor, o carinho, o afeto são sentimentos volitivos e não compete ao judiciário determinar a quem as pessoas devem amar ou se relacionar. (RANGEL; SANTIAGO, 2012, p. 15).

Farias (2007, p. 7) acerca do não cabimento da indenização pela perda da oportunidade nos rompimentos afetivos explana: “Reconhecer a indenizabilidade decorrente da negativa de afeto produziria uma verdadeira patrimonialização de algo que não possui tal característica econômica.

Não obstante as especificidades do direito de família, é necessário fazer análise cautelosa acerca da aplicabilidade pura e simples do dever de indenizar, sobretudo, pela perda de uma chance, pois como mencionado, depende de ato ilícito e certo. É importante compreender que a simplória ofensa aos deveres tracejados pelo direito de família (como o dever de afeto, por exemplo) não é capaz, por si só, de ensejar o dever de indenizar. (FARIAS, 2007, p. 7-8).

Resta verificado que a perda da oportunidade no rompimento das relações não passa de mera esperança subjetiva da parte ofendida, estando distante de ser considerada uma chance séria e real passível de reparação. Todavia, há situações na esfera familiar que implicam a incidência da teoria pela chance perdida, desde que aplicada com moderação e em concordância com os preceitos da Constituição Federal, para fins de que sejam reparados os danos que ferem diretamente a dignidade da pessoa humana, devendo sempre salvaguardar a privacidade e a liberdade dos interessados. (RAGEL; SANTIAGO, 2012, p. 15-16).

  1. Leia-se constitucionalização e caráter solidarista.

  2. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

    V - É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

  3. Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

    Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

  4. RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PERDA DE UMA CHANCE. AGE COM NEGLIGÊNCIA O MANDATÁRIO QUE SABE DO EXTRAVIO DOS AUTOS DO PROCESSO JUDICIAL E NÃO COMUNICA O FATO Á SUA CLIENTE NEM TRATA DE RESTAURÁ-LOS, DEVENDO INDENIZAR Á MANDANTE PELA PERDA DA CHANCE. (Apelação Cível n. 591.064.837, Quinta Câmara Cível, TJRS, Rel. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, julgado em 29/08/1991). Disponível em: . Acesso em: 02 jun. 2019.

  5. RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido” (REsp 788.459/BA, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Quarta Turma, julgado em 08/11/2005, DJ 13/03/2006, p. 334). Disponível em: . Acesso em: 02 jun. 2019.

  6. A responsabilidade civil pela perda de chance não se limita à categoria de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstâncias do caso concreto, a chance perdida pode apresentar também a natureza jurídica de dano patrimonial. A chance deve ser séria e real, não ficando adstrita a percentuais apriorísticos. CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. Enunciado nº 444, de 8 de novembro de 2011. V Jornada de Direito Civil, Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Responsabilidade Civil. www.cfj.jus.br, 11 jun. 2019. Disponível em: https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/362. Acesso em: 10 jun. 2019.

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